Por Paolo Zanairatto (*)
Hace ya varias décadas el debate jurídico-penal en todo el mundo quedó centrado en la expansión del poder punitivo (el poder de castigar que tiene el Estado). Este nuevo paradigma, aunque con una lógica persecutoria de antigua data, colisiona directamente con las garantías constitucionales y con la vigencia de un Estado Social de Derecho que da un marco jurídico a la convivencia social.
Esta expansión punitiva encontró en una porción de la doctrina penal fundamentos jurídicos que se denomina “derecho penal del enemigo”. La idea de “enemigo” introduce en el campo jurídico conceptos bélicos, por eso vemos por lo general campañas mediáticas provenientes “del norte” que a través de las décadas han hecho alusión a las guerras contra “la subversión”, “el comunismo”, “la droga”, “los delincuentes” y ahora contra “el populismo”.
Mientras que en un derecho penal de garantías el grado de peligrosidad tiene que ver con el hecho efectivamente realizado, o sea; con una acción delictiva concreta (que debe ser probada), en el derecho penal del enemigo la peligrosidad está dada por la individualización política de un enemigo (o enemiga) y por la arbitrariedad subjetiva que haga el poder judicial-corporativo sin tener en cuenta los hechos concretos. Esto en la práctica queda en evidencia cuando por ejemplo se intenta enjuiciar ciudadanos o ciudadanas sin prueba alguna bajo la ya tristemente célebre frase “no tengo pruebas pero tampoco dudas”.
Al derecho penal del enemigo no le importan los hechos reales, los hechos concretos, los actos objeto de la investigación penal. Por el contrario, sólo le interesa el enjuiciamiento a la persona por alguna condición personal en particular, por ser portador de una determinada subjetividad que debe ser eliminada. Estas condiciones personales del individuo que es puesto en el banquillo de los acusados y perseguido penalmente pueden responder a una cuestión de clase social, de racismo, de ideología, de marginalidad o por causas políticas como sucede hoy en Argentina y otros países de América Latina.
Para Carl Schmitt, jurista alemán ideólogo del andamiaje jurídico-teórico del nazismo, la distinción entre moral y derecho debía desaparecer. Si no hay diferencia entre moral y derecho, entonces el fuero íntimo del individuo debe ser alcanzado también por el propio derecho (penal), quedando sujeto por lo tanto a enjuiciamiento.
En el campo de lo político su posición más extrema es que el Estado debe gobernar las acciones externas de los ciudadanos pero también el fuero interno, la conciencia individual, el pensamiento. Por lo tanto el fuero interno (hoy podríamos decir “la ideología”) del sujeto es objeto de persecución penal.
En el campo de la persecución política actual la síntesis clara del derecho penal del enemigo tal cual está configurado actualmente es que se persigue penalmente no por haber cometido una acción delictiva concreta, sino por ser participe, portavoz o ejecutor de determinadas políticas que son contrarias a los intereses de la corporación política-judicial. El fenómeno de “condenas ya escritas” previas al análisis de las pruebas en un juicio no es más que una muestra de esto. Es que, si ya hay una condena judicial previa al análisis de las pruebas de los hechos es porque la condena no está basada en la existencia o no de un hecho delictivo, sino que está basada en esa persecución penal al individuo que recibe la condena desde que es señalado como enemigo.
La pregunta clave es si podemos erosionar este derecho penal del enemigo solo desde lo jurídico o si además se debe actuar desde la política, ya que al ser usado como herramienta de poder y de persecución política (lawfare) el desplazamiento hacia la arena política es cuanto menos una consecuencia lógica de esa condición. El poder globalizado de las elites financieras y la concentración tecnológica en poderosas corporaciones debilita a los Estados nacionales y con ello a la política. Lo que implica que la política debe tomar nuevamente la centralidad para impedir que los jueces sigan incidiendo en la política y defendiendo los intereses que responden a esas elites. Por eso se torna imprescindible que la política actúe reforzando los derechos y garantías de la ciudadanía mediante reformas judiciales estructurales (en nuestro país se torna urgente reformar la Corte Suprema y terminar con los jueces militantes de las corporaciones atrincherados en Comodoro Py).
(*) Abogado especialista en derecho penal