En un fallo que marca precedente judicial y apoya lo dictaminado en Primera Instancia por catorce Jueces en lo Civil y Comercial, la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones del Departamento Judicial La Plata integrada por los Dres. Marta Laura Larumbe y Leandro Adrian Banegas revocó lo dictaminado por la titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 20, a cargo de la Jueza Luciana Tedesco Del Rivero, quien había rechazado el pedido de una medida cautelar en la causa: “CORTES MARIA LUISA C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ NULIDAD DE CONTRATO” para que la damnificada, una enfermera jubilada del Instituto de Previsión Social (IPS), no tuviera que pagar las cuantiosas cuotas de un préstamo obtenido ilegalmente por los delincuentes especializados en estafas bancarias bajo la modalidad conocida como phishing.
Cortés había sido víctima de una estafa mediante la modalidad phishing, con la cual los delincuentes lograron hacerse de las claves de su cuenta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires para vaciarle el dinero ahorrado, tomar créditos precalificados y realizar transferencia a cuentas de terceros. Importante es recordar que este no es el único caso ocurrido en el país y en donde en La Plata las principales víctimas sufrieron el vaciamiento y manipulación de sus Cuentas Sueldo.
La operación delictual derivó en la concesión de un préstamo y un adelanto de haberes por un total de $223.000, que fueron transferidas a otras cuentas bancarias manejadas por “bandas muy bien organizadas y con amplio conocimiento de la operatoria bancaria”.
El abogado de Cortes, Marcelo Szelagowski resaltó que “el fallo de la Sala lll de la Cámara Segunda de Apelaciones no solo ratifica la línea y fundamentos de los jueces que habían dado curso a otras medidas cautelares por similares delitos sino que va más allá y profundiza en el tema al extender la cautelar hasta que se resuelva la cuestión de fondo con la sentencia en cuanto a la nulidad de contrato, lo que en la práctica es que la entidad bancaria, en este caso el Banco Provincia, no responsabilice a la víctima por la estafa haciéndole perder su dinero al obligarla a pagar los créditos obtenidos ilegalmente por los delincuentes”.
En el fallo, la Cámara hizo notar que “esta situación se viene repitiendo en muchísimos casos. Que el sector créditos del banco adolece de graves fallas de seguridad. Y endilga responsabilidad al banco por el vicio que presentaría el sistema informático para la prestación remota de servicios.”
Y además subraya: “Al momento de esta resolución es un hecho notorio en nuestra comunidad la existencia de numerosas situaciones en las que los clientes bancarios demandan por haber sido sujetos pasivos de una maniobra fraudulenta y, como consecuencia, perjudicados por la obtención de préstamos y anticipos de los que han resultado beneficiarias terceras personas y que alegan que no han solicitado.”
También en el Fallo los jueces resaltan: “Al respecto, esta Sala coincide con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras en cuanto afirma que “… para una cuenta bancaria utilizada habitualmente a fin de percibir haberes previsionales, que el sistema adoptado por la institución bancaria permita en 24 horas obtener una clave, contraer un préstamo por $ 200.000, transferirlo a cuentas no vinculadas y con las que antes no se han efectuado transacciones, requerir un adelanto de haberes por $ 20.000 y extraerlo todo en forma no presencial, a criterio del dicente no constituye un sistema seguro.’»
Para Szelagowski es muy importante al crear precedente judicial el párrafo del fallo en el que la Cámara resalta que: “En tal sentido, la parte más débil de la relación es la aquí actora en tanto destinataria de la utilización de un sistema diseñado por la entidad bancaria, sobre quien pesa el despliegue de todas las salvaguardas que doten de confiabilidad al mismo para su operación electrónica o digital (cajeros automáticos o homebanking)”.
Finalmente el letrado explicó que según lo dictaminado por los camaristas, “ahora dicha entidad bancaria deberá abstenerse de efectuar el descuento de los importes que obedezcan al préstamo y adelanto de haberes que se concretaron los días 19 de 22 de junio de 2020; ello hasta que exista sentencia en estos autos.”
EL FALLO
L° de sentencias INTERLOCUTORIAS N° LXIV
Causa N° 128388; Juz. N° 20
CORTES MARIA LUISA C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ NULIDAD DE CONTRATO (DIGITAL)
REG INTER: Sala III
La Plata, 10 de Diciembre de 2020.
AUTOS Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
1. En su resolución del 22 de septiembre de 2020, la Sra. Juez de la primera instancia rechazó la medida cautelar pedida por la actora, la que calificó de innovativa.
Expresó la magistrada que en la demanda se persigue la declaración de nulidad del préstamo y adelanto de haberes que fueron otorgados por la entidad bancaria a nombre de la legitimada activa, que dice que le fue concedido sin requerirlo.
Que de la exposición de los hechos y de la documentación acompañada, su derecho dista de aparecer con la indispensable verosimilitud que la pretensión cautelar innovativa requiere.
2. Contra esa decisión apeló la Sra. María Luisa Cortés (22/9/20). Su recurso le fue concedido por el auto del 28 de septiembre de 2020 y lo fundó mediante el memorial de agravios del 5 de octubre de 2020.
El Fiscal de Cámaras emitió su dictamen el 28 de octubre de 2020.
3. Sintéticamente, los agravios de la Sra. Cortés transitan por señalar que se ignora los hechos descriptos en la demanda, se hace un análisis parcial de la prueba acompañada y se omiten los hechos de público conocimiento en relación a los ciberdelitos que nos invaden; y se dio la vista fiscal con posterioridad a la denegatoria, habiendo dictaminado la Sra. Agente Fiscal que la medida era procedente. Agrega que la decisión fue, mínimamente, prematura.
Asimismo, la apelante expresa que recibe una jubilación de $ 25.384 por mes y a causa del rechazo de la medida se le retendrán las cuotas del crédito convirtiendo su jubilación en monedas.
4. En la demanda del 9 de septiembre de 2020, la actora persigue la nulidad de contrato respecto de su cuenta bancaria abierta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires en relación a las operaciones de préstamo, las transferencias realizadas y el adelanto de haberes que se concretaron desde esa cuenta, en las cuales manifiesta que no participó.
En esa oportunidad solicitó que se dicte una medida de no innovar, mientras tramita el proceso, para que el banco mencionado se abstenga del cobro de las cuotas de las operaciones de préstamo y anticipo de haberes tomados sin su consentimiento y con causa que califica de ilícita.
Expresó cómo fue la operatoria -estafa telefónica por un tercero- que finalmente derivó en la concesión del préstamo, las transferencias y el adelanto de haberes por un total de $ 223.000. Que realizó una denuncia penal, presentó una nota en la entidad bancaria que a la fecha de su demanda no tuvo respuesta y todo le hace pensar que se efectuarán las retenciones del cobro de las cuotas de esos préstamos.
Hizo notar que esta situación se viene repitiendo en muchísimos casos. Que el sector créditos del banco adolece de graves fallas de seguridad. Y endilga responsabilidad al banco por el vicio que presentaría el sistema informático para la prestación remota de servicios.
5. Se comienza el tratamiento de los agravios destacando que las medidas cautelares se otorgan para impedir la eventual inocuidad de los decisorios y así están destinadas más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia de los mismos y la virtualidad de la función jurisdiccional. Consecuentemente con ello, tienen carácter de conservación o de simple medida de prevención. No están impuestas a fin de anticipar el cumplimiento de la prestación, que es materia de discusión, sino la de asegurar el derecho que se pretende (conf. ALSINA, «Tratado…» 2da. ed., v. V, pág. 450/451; PODETTI, «Tratado de las medidas cautelares», pág. 215 y sgtes.; esta Sala, causas B-40-028, reg. int. 112/75, B-83.894, reg. int. 383/96, 113.403, reg. int.298/10, 124.759, reg. int. 61/19, 128.173, RSI 314/20, e.o.).
Por otro lado, al momento de esta resolución es un hecho notorio en nuestra comunidad la existencia de numerosas situaciones en las que los clientes bancarios demandan por haber sido sujetos pasivos de una maniobra fraudulenta y, como consecuencia, perjudicados por la obtención de préstamos y anticipos de los que han resultado beneficiarias terceras personas y que alegan que no han solicitado.
Asimismo, a esta altura del desarrollo de las contrataciones, no cabe duda de que nos encontramos frente a un contrato de consumo, de modo que los principios de protección del consumidor guiarán la apreciación del caso.
En tal sentido, la parte más débil de la relación es la aquí actora en tanto destinataria de la utilización de un sistema diseñado por la entidad bancaria, sobre quien pesa el despliegue de todas las salvaguardas que doten de confiabilidad al mismo para su operación electrónica o digital (cajeros automáticos o homebanking).
Ahora bien, con su demanda la actora acompañó el instrumento denominado «consulta de saldos y/o movimientos» del que surgen con fecha 19 de junio y 22 de junio de 2020 las operaciones que aquella relató en su demanda (12 movimientos).
Además del recibo de sueldo acompañado, de ese instrumento también surge la acreditación de haberes jubilatorios, cuyo monto ascendió a $ 26.439 (26/5/20), $ 41.700 (24/6) y $ 28.121 (27/7).
Estos elementos resultan suficientes, teniendo en cuenta los criterios explicitados en párrafos anteriores, para hacer lugar a la medida peticionada, pues los mismos otorgan verosimilitud al relato obrante en la demanda.
Al respecto, esta sala coincide con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras en cuanto afirma que «… para una cuenta bancaria utilizada habitualmente a fin de percibir haberes previsionales, que el sistema adoptado por la institución bancaria permita en 24 horas obtener una clave, contraer un préstamo por $ 200.000, transferirlo a cuentas no vinculadas y con las que antes no se han efectuado transacciones, requerir un adelanto de haberes por $ 20.000 y extraerlo todo en forma no presencial, a criterio del dicente no constituye un sistema seguro.»
En cuanto al peligro en la demora, resultan atendibles los argumentos de la parte actora, que también se receptan en el dictamen Sr. Fiscal de Cámaras, en cuanto a que debe ponderarse el grave perjuicio que le causaría la denegatoria de la medida, pues durante todo el tiempo que dure el proceso se vería privada de una porción importante de su haber (en el mismo sentido, esta Cámara, sala I, causa 128367, RSI 333/20).
Para tener una idea de la magnitud de ese perjuicio, cabe considerar el monto de los haberes que surgen de la consulta de movimientos ya citada.
En función de estas consideraciones, corresponde hacer lugar a los agravios en tratamiento y, en consecuencia, decretar la medida cautelar pedida, por lo que se ordenará al Banco de la Provincia de Buenos Aires que se abstenga de efectuar descuentos en la cuenta de la actora por importes provenientes de las operatorias cuestionadas. Ello bajo caución juratoria que deberá prestar la peticionante en la instancia de origen (arts. 199, 200 inc. 2, 230, 242, 246, 270 del Cód. Procesal; 1 de la ley 24.240; 1093/1095 del Cód. Civil y Comercial; 25 de la ley 13.133).
6. Las costas por la intervención en la alzada, atento a la ausencia de contradicción, se imponen en el orden causado (art. 68, 2° parte, del Cód. Procesal).
POR ELLO: 1) Se revoca la resolución del 22 de septiembre de 2020 y, en consecuencia, se decreta medida de no innovar respecto de la cuenta 06-00-028683-20/00 abierta a nombre de la actora en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, por lo que dicha entidad bancaria deberá abstenerse de efectuar el descuento de los importes que obedezcan al préstamo y adelanto de haberes que se concretaron los días 19 de 22 de junio de 2020; ello hasta que exista sentencia en estos autos. Ello bajo caución juratoria que deberá prestar la peticionante en la instancia de origen. 2) Las costas por la intervención en la alzada, atento a la ausencia de contradicción, se imponen en el orden causado. 3) REGISTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del art. 1 de la Ac. 3991 de la SCBA del 21/10/20. DEVUELVASE.
